Beamtenrecht

Beförderungsstreit bei Angestellten und Beamten

Beförderungsstreit: Vergleich von dienstlichen Beurteilungen von Angestellten (TVöD) und Beamten. Das Verwaltungsgericht Köln hat mit Beschluss vom 13.7.2022 - Aktenzeichen 15 L 321/22 im einstweiligen Rechtsschutz der Antragsgegnerin untersagt, eine Planstelle „Sachbearbeitung in herausgehobene Stellung im Arbeitsbereich Fachliche Systembetreuung“ zu besetzen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts entschieden worden ist. Vorliegend sah das Gericht den aus Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz abgeleiteten Bewerbungsverfahrensanspruch bei der Antragstellerin verletzt. Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Einlieferungsbewerber hat dementsprechend einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung nur nach Kriterien entscheidet, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Die Entscheidung des Dienstherrn über die Beförderung wird in erster Linie anhand aktueller und aussagekräftiger dienstlicher Beurteilungen getroffen. Maßgebend ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil (Gesamtnote) das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Sind Bewerber mit dem gleichen Gesamturteil bewertet worden, muss der Dienstherr zunächst die Beurteilungen unter Anlegung gleicher Maßstäbe umfassend inhaltlich auswerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis nehmen. Liegen der Auswahlbehörde nicht unmittelbar vergleichbare Beurteilungen vor, so ist diese verpflichtet, die gebotene Gleichheit der Beurteilungsmaßstäbe auf geeignete Weise - durch eine gewichtende, die Umstände des Einzelfalles beachtende, verwaltungsgerichtliche im Kern nur auf Willkürfreiheit überprüfbare Entscheidung - herzustellen, um so zu miteinander vergleichbaren Aussagen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung zu gelangen. Nach Auffassung des VG Köln war durch die vorliegende Auswahlentscheidung der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin verletzt. Die Antragstellerin war als Angestellte beschäftigt (E 11 TVöD) und ihre Beförderungskonkurrentin im Beamtenverhältnis (A 12 BBesG). Folglich waren die Beurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen nicht unmittelbar miteinander vergleichbar. Der Dienstherr hätte demgemäß zunächst die für die Auswahlentscheidung erforderliche Vergleichbarkeit durch eine gewichtende, die Umstände des Einzelfalles beachtende Entscheidung herstellen müssen. Dies Entscheidung hatte der Dienstherr vorliegend jedoch versäumt. Der Dienstherr hätte für den erforderlichen Vergleich der Beurteilungen erläutern müssen, welche Gesamtnoten die beiden Beurteilungen im Ergebnis entsprechen, wenn sie auf einen einheitlichen Maßstab bezogen werden. Vorliegend war es jedoch so, dass dem Auswahlvermerk keine Ausführungen zu der Frage der Vergleichbarmachung der Beurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen überhaupt zu entnehmen waren. Dem Auswahlvermerk lag offenbar die (unausgesprochene) Annahme zugrunde, dass die im Gesamturteil um zwei Punkte schlechtere Beurteilung der Beigeladenen im Statusamt A 12 im Ergebnis gleichwertig ist mit der Beurteilung der Antragstellerin, die auf die Entgeltgruppe 11 TVöD bezogen ist. Die erforderliche Vergleichbarmachung der Beurteilungen hätte vom Dienstherrn näher begründet werden müssen. Auf die Tatsache, dass die Antragsgegnerin es ferner unterlassen hatte, den Inhalt der Beurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen umfassend inhaltlich auszuwerten kam es deshalb entscheidungserheblich nicht mehr an.

Tattoo.Charakterlich für Polizeidienst geeignet?

Charakterliche Eignung für den Polizeidienst – Rückschlüsse an Hand einer Tätowierung. Aus dem konkreten Inhalt und der Ausgestaltung einer Tätowierung können sich berechtigte Zweifel an der charakterlichen Ungeeignetheit eines Bewerbers für den Polizeidienst ergeben – auch dann, wenn die Tätowierung nicht unmittelbar aus Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen besteht.

Der Fall
Der Antragsteller hatte sich für den gehobenen Polizeidienst in Rheinland-Pfalz beworben. Die Bewerbung wurde mit dem Hinweis, es bestünden Zweifel an seiner charakterlichen Eignung für den Polizeidienst, abgelehnt. Durch eine Tätowierung der Worte „"Loyalty, Honor, Respect, Family“ in der Schriftart „Old English“ quer über seine Schultern entstehe nach Auffassung der Polizei der Gesamteindruck, dass sich der Bewerber zu einem Ehrenkodex bekenne, der unvereinbar mit den Werten einer modernen Bürgerpolizei sei. Ein Antrag auf einstweilige Anordnung auf vorläufige Einstellung wurde durch das Verwaltungsgericht (VG) Trier abgelehnt.

Die Entscheidung
Das Oberverwaltungsgericht (OVG) Rheinland-Pfalz hat die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des VG Trier zurückgewiesen. Die Beschwerde war bereits unzulässig, und der zulässige, erstmals im Beschwerdeverfahren gestellte Hilfsantrag, den Antragsteller vorläufig zum nächstmöglichen Termin in das Beamtenverhältnis auf Widerruf als Polizeikommissar-Anwärter bei der Hochschule der Polizei einzustellen, bleibt in der Sache ohne Erfolg. Das Beschwerdevorbringen, das gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – den Prüfungsumfang der Beschwerde bestimmt und auch begrenzt, rechtfertigt keine Abänderung des angegriffenen Beschlusses. Die rechtliche Würdigung der Vorinstanz, wonach ein Anordnungsanspruch des Antragstellers auf eine die Hauptsache vorwegnehmende Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf als Polizeikommissar-Anwärter nicht glaubhaft gemacht ist, ist auch im Hinblick auf die Beschwerdebegründung nicht zu beanstanden. Grundsätzlich darf das Gericht, dem Wesen und Zweck einer einstweiligen Anordnung entsprechend, gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 938 Zivilprozessordnung

– ZPO – nur vorläufige Regelungen treffen und dem Antragsteller nicht schon in vollem Umfang das gewähren, was er nur im Hauptsacheverfahren erreichen könnte. Dies gilt auch dann, wenn es nur auf beschränkte Zeit und unter Vorbehalt einer Entscheidung in der Hauptsache geschehen soll. Eine Ausnahme von dem Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache ist nur dann gerechtfertigt, wenn eine einstweilige Anordnung für den Antragsteller zur Vermeidung schlechthin unzumutbarer Nachteile erforderlich ist, die sich auch bei einem späteren Erfolg im Hauptsacheverfahren nicht mehr ausgleichen ließen, und effektiver Rechtsschutz im Sinne des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 Grundgesetz – GG –, Art. 124 Verfassung für Rheinland-Pfalz – LV – nur auf diese Weise erlangt werden kann.

Das Begehren muss schon aufgrund der eingeschränkten Prüfung der Erfolgsaussichten bei Anlegung eines strengen Maßstabes erkennbar Erfolg haben. Hier sind die Voraussetzungen, unter denen im Verfahren nach § 123 VwGO die Hauptsache ausnahmsweise vorweggenommen werden darf, nicht erfüllt. Für die vom Antragsteller begehrte, die Hauptsache vorwegnehmende Regelungsanordnung im Sinne des § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO fehlt es jedenfalls an einem Anordnungsanspruch. Der Antragsgegner durfte im Rahmen des ihm zukommenden Beurteilungsspielraums eine Einstellung des Antragstellers wegen Zweifeln an der charakterlichen Eignung ablehnen. Die Entscheidung über die Einstellung ist an Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 19 LV zu messen, wonach jeder Deutsche nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt hat. Dies bedeutet, dass öffentliche Ämter nach Maßgabe des Grundsatzes der Bestenauslese bzw. des Leistungsgrundsatzes zu besetzen sind. Der Grundsatz dient primär dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Ämter des öffentlichen Dienstes und daneben dem berechtigten Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Dem trägt er dadurch Rechnung, dass er das grundrechtsgleiche Recht auf eine ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 19 LV geben die entscheidenden Maßstäbe für die Bewerberauswahl abschließend vor. Eine Auswahlentscheidung kann demnach grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen.

Die Einschätzung über die persönliche Eignung eines Beamten auf Widerruf ist dem Dienstherrn vorbehalten. Die Ermessensentscheidung des Dienstherrn ist ein Akt wertender Erkenntnis des für die Beurteilung der betreffenden Person zuständigen Amtswalters. Nach der Rechtsprechung genügen bereits berechtigte Zweifel, ob der Beamte die notwendige Eignung besitzt (zuletzt OVG RP, Beschluss vom 18. August 2022 – 2 B 10690/22.OVG –). Die durch den künftigen Dienstherrn vorzunehmende Bewertung der Eignung eines Bewerbers für das angestrebte Amt bezieht sich auf eine künftige Amtstätigkeit und umfasst eine vorausschauende Aussage darüber, ob der Betreffende die ihm im angestrebten Amt obliegenden beamtenrechtlichen Pflichten erfüllen wird (VGH BW, Beschluss vom 27. Mai 2015 – 4 S 1914/15 –). Die Entscheidung des Dienstherrn ist gerichtlich nur daraufhin überprüfbar, ob der Begriff der Eignung und die gesetzlichen Grenzen des Beurteilungsspielraums verkannt worden sind, ob der Beurteilung ein unrichtiger Sachverhalt zugrunde liegt und ob allgemeine Wertmaßstäbe beachtet oder sachfremde Erwägungen vermieden worden sind (st. Rspr., vgl. BVerwG, Urteil vom 31. Mai 1990 – 2 C 35.88 –).

Die charakterliche Eignung ist ein Unterfall der persönlichen Eignung. Hierfür ist die prognostische Einschätzung entscheidend, inwieweit der Bewerber der von ihm zu fordernden Zuverlässigkeit und Fähigkeit zur Zusammenarbeit gerecht werden wird. Dies erfordert eine wertende Würdigung aller Aspekte des Verhaltens des Einstellungsbewerbers, die einen Rückschluss auf die für die charakterliche Eignung relevanten persönlichen Merkmale zulassen. Die Ablehnung der Einstellung setzt nicht die Feststellung voraus, dass ein Bewerber ungeeignet ist. Für die Einstellung in den Polizeidienst sind (besonders) hohe Anforderungen an die Gesetzestreue zu stellen, denn die Verhinderung und Verfolgung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten gehört zu den Kernaufgaben des Polizeivollzugsdienstes. Für Polizeibeamte bestehen die „im Wesen des Polizeidienstes begründeten besonderen Pflichten“ im Sinne von § 115 Satz 1 Landesbeamtengesetz – LBG –. Sie haben insbesondere das „Ansehen der Polizei zu wahren und sich rückhaltlos für den Schutz der öffentlichen Sicherheit einzusetzen“, § 115 Satz 2 LBG. Bei einer Einstellung darf der Dienstherr die Fähigkeit und innere Bereitschaft eines Bewerbers verlangen, die dienstlichen Aufgaben nach den Grundsätzen der Verfassung wahrzunehmen, insbesondere die Freiheitsrechte der Bürger zu wahren und rechtsstaatliche Regeln einzuhalten. Das Tragen einer Tätowierung steht der Einstellung eines Bewerbers entgegen, wenn und soweit die Tätowierung durch ihren Inhalt gegen (zukünftige) beamtenrechtliche Pflichten verstößt. Dabei ergibt sich der Pflichtverstoß allerdings nicht allein aus dem Tragen einer Tätowierung als solcher, sofern sich das Erscheinungsbild des Beamten im Rahmen der von § 34 Abs. 2 BeamtStG (einschließlich der landesrechtlichen Ausgestaltung, vgl. § 34 Abs. 2 Satz 5 BeamtStG) gezogenen Grenzen hält. Der Senat verkennt dabei nicht, dass bei der Beurteilung der Frage, ob die Funktionsfähigkeit der Verwaltung oder die Pflicht zum achtungs- und vertrauenswürdigen Verhalten tangiert ist (vgl. § 34 Abs. 2 Satz 2 BeamtStG), auch der Aspekt der gegenwärtigen gesellschaftlichen Wahrnehmung von Tätowierungen einzustellen sein kann. Bei der Ermittlung des Rahmens des Üblichen hat sich der Dienstherr an den Anschauungen zu orientieren, die in der pluralistischen Gesellschaft herrschen; er darf sich einem Wandel dieser Anschauungen nicht verschließen (BVerwG, Urteil vom 02.03.2006 – 2 C 3.05). Daher kann er ein gesellschaftlich weitgehend akzeptiertes Aussehen nicht schon allein deshalb untersagen, weil er es ungeachtet der veränderten Verhältnisse weiterhin für unpassend, unästhetisch oder nicht schicklich hält. Vor diesem Hintergrund lässt sich allein aus dem Vorhandensein von Tätowierungen nicht auf die Zugehörigkeit zu einem bestimmten Milieu schließen.

Ein Verstoß gegen die Verfassungstreuepflicht kann sich auch ergeben, wenn einzelne Tätowierungen für sich genommen weder strafrechtlich zu beanstanden sind noch einen unmittelbaren Bezug insbesondere zum Dritten Reich aufweisen. Soweit durch Tätowierungen die Verfassungstreuepflicht berührt ist, betrifft dies ein unmittelbar kraft gesetzlicher Anordnung und Verfassungsrecht geltendes Eignungsmerkmal, sodass es nicht von Belang ist, ob das Verbot entsprechender Tätowierungen durch eine wirksame (Verwaltungs-)Vorschrift konkretisiert worden ist (vgl. dazu auch BVerwG, Urteil vom 17.11. 2017 – 2 C 25.17). Aber auch unterhalb der Schwelle des sich unmittelbar aus einer Tätowierung ergebenden Verstoßes gegen Beamtenpflichten kommt in Betracht, dass die Einstellungsbehörde aus den bei einem Bewerber vorhandenen Tätowierungen Rückschlüsse auf dessen (charakterliche) Eignung für das angestrebte Amt zieht. So können Tätowierungen eine Einstellung offenbaren, die den prognostischen Rückschluss darauf zulässt, dass der Bewerber etwa seiner Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten gemäß § 34 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG nicht gerecht würde. Erforderlich ist stets eine Gesamtwürdigung aller bekannten Umstände. Nach diesem Maßstab sind die mit der Beschwerde angegriffenen Ausführungen des VGs nicht zu beanstanden. Dabei wurde davon ausgegangen, dass die aus den Worten „Loyalty“, „Honor“, „Respect“ und „Family“ bestehende Tätowierung auf dem Rücken (dort großflächig im Schulterbereich) Anlass gibt, die charakterliche Eignung des Antragstellers einer näheren Prüfung zu unterziehen.
bei dieser Gesamtschau ist mit einzustellen, dass das Schriftbild der Tätowierung in Gestalt der konkret gewählten Schriftart „Old English“ Ähnlichkeiten etwa zu dem Schriftzug der verfassungsfeindlichen und seit längerem in Deutschland verbotenen Gruppierung „blood and honour“ aufweist. Zu diesen Erwägungen des Verwaltungsgerichts verhält sich die Beschwerdebegründung nicht, sondern beschränkt sich insoweit auf eine Einzelerläuterung der Begrifflichkeiten „Loyalität“, „Ehre“ und „Respekt“. Die Wortwahl „Loyalty“, „Honor“, „Respect“ und „Family“ findet zudem aber auch eine Entsprechung in Inhalten der ebenfalls zwischenzeitlich zerschlagenen rechtsextremistischen Gruppierung „Oldschool Society (OSS)“, die sich auf ihrem früheren Facebook-Auftritt als eine „Verbindung gleichgesinnter Menschen“ beschrieb, die „die Werte Respekt, Loyalität, Ehre, Bruderschaft und Toleranz nicht nur als Floskel sehen, sondern diese Tugenden leben“. Diese Umstände ebenso wie auch die Kombination von gewählter Schriftart und Inhalt der Tätowierung nähren bereits Zweifel daran, ob der Träger, der sich seine Tätowierung als plakative Meinungskundgabe zurechnen lassen muss für die Werte, für die Polizeivollzugsbeamte stehen – insbesondere Wahrung der Freiheitsrechte der Bürger und Einhaltung rechtsstaatlicher Regeln – uneingeschränkt einsteht. Auch wenn man aber zugunsten des Antragstellers vorliegend von einer Tätowierung mit mehrdeutigem Inhalt ausgeht und es daher nicht bei einer isolierten Betrachtung belässt, sondern die Gesamtumstände würdigt, zu denen insbesondere die zu dieser Tätowierung abgegebenen Erklärungen des Antragstellers zählen, wird die Prognose der charakterlichen Nichteignung erhärtet. Das Verwaltungsgericht ist zu der Bewertung gelangt, dass die in einer E-Mail an den Antragsgegner und auch in einer im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vorgelegten eidesstattlichen Versicherung gemachten Ausführungen des Antragstellers zu den Beweggründen für die Tätowierung insgesamt nicht plausibel seien. Mit diesen Erwägungen der Vorinstanz setzt sich die Beschwerdebegründung in keiner Weise auseinander und genügt damit insoweit schon nicht den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO. Ungeachtet dessen hält auch der Senat die Einlassung des Antragstellers für konstruiert. Es erweist sich als geradezu lebensfremd, wenn der Antragsteller auf der einen Seite vorträgt, er habe die konkrete Schriftart „Old English“ unter anderem deswegen ausgesucht, weil er sich privat für die Geschichte des britischen Imperiums interessiere und er dort Verwandtschaft habe, auf der anderen Seite bei der Ausgestaltung seiner Tätowierung aber die amerikanische Schreibweise („honor“ statt „honour“) gewählt hat.

Fazit
Tätowierungen sind mittlerweile auch bei Polizistinnen und Polizisten weit verbreitet. Das ist grundsätzlich auch kein Problem – außer, wenn wie in diesem Fall aufgrund des konkreten Inhalts und der Ausgestaltung des Tattoos Zweifel an der charakterlichen Eignung und Verfassungstreue des Trägers bestehen.

Vorgehend: Verwaltungsgericht Trier, Beschluss vom 27.09.2022, -7 L 2837/22.TR
Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 08.12.2022–2 B 10974/22–

Beamte müssen Bezügemitteilungen gründlich prüfen

Beamte trifft eine besondere Pflicht, die Höhe der ihnen ausgezahlten Bezüge zu überprüfen. Andernfalls müssen zu viel geleistete Bezüge regelmäßig dem Dienstherrn zurückgezahlt werden. Dies entschied das Verwaltungsgericht Koblenz und wies eine gegen einen Rückzahlungsbescheid gerichtete Klage ab.

Die Klägerin erhielt mit ihrer Ernennung zur Lehrerin und Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 im Jahr 2003 neben ihrer Besoldung eine Stellenzulage in Höhe von 51,13 €. Zuvor hatte ihr der Beklagte mitgeteilt, dass Sie einen Anspruch auf eine Stellenzulage habe. Eine entsprechende Mitteilung unterblieb, als die Klägerin im Jahr 2007 zur Förderschullehrerein ernannt und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 eingewiesen worden war. Trotzdem zahlte der Beklagte der Klägerin – von dieser unbeanstandet – die Stellenzulage bis ins Jahr 2019 weiter.

Im Jahr 2019 forderte der Beklagte die überzahlten Dienstbezüge in Höhe von fast 4.000,00 € von der Klägerin vollständig zurück. Nachdem der Rückzahlungsbetrag im sich anschließenden Widerspruchsverfahren um 30 % reduziert worden war, wandte sich die Klägerin gegen den noch übrig gebliebenen Rückzahlungsbetrag mit ihrer vor dem Verwaltungsgericht Koblenz erhobenen Klage. Sie trug vor, sie habe das Geld zwischenzeitlich ausgegeben; bereits aus diesem Grunde könnten die überzahlten Bezüge nicht zurückgefordert werden. Ein Verschulden an der Überzahlung treffe sie nicht, da sie weder Kenntnisse im Bereich des Besoldungsrecht habe noch ihr die Definition einer Stellenzulage bekannt sei. Auch die Tatsache, dass sie nach ihrer Beförderung keine Mitteilung über die Fortzahlung der Zulage erhalten habe, hätte keine Zweifel an der Richtigkeit der Bezügeberechnung bei ihr geweckt. Vielmehr treffe den Beklagten ein Organisationsverschulden, weil er in der von ihm eingesetzten Software keine Plausibilitätsprüfung vorgesehen habe.

Dem folgte das Verwaltungsgericht Koblenz nicht und wies die Klage ab. Die Verwaltungsrichter folgten der Auffassung des Beklagten, wonach es zu den Sorgfaltspflichten eines Beamten gehöre, die Bezügemitteilungen bei besoldungsrelevanten Änderungen im dienstlichen oder persönlichen Bereich auf ihre Richtigkeit zu überprüfen und auf Überzahlungen zu achten. Diese Pflicht habe die Klägerin verletzt. Bei einer Überprüfung der Bezügemitteilung hätte ihr ohne Weiteres auffallen müssen, dass ihr die ausgezahlte Stellenzulage nicht mehr zustehe. Dies hätte sich für die Klägerin auch aus der Tatsache ergeben müssen, dass sie nach ihrer Beförderung keine Mitteilung über einen Anspruch auf Stellenzulage erhalten habe. Der fehlende Anspruch habe sich auch aus einem der Klägerin bereits im Jahr 2002 übersandten Merkblatt ergeben, wonach eine Stellenzulage nur nach vorheriger Festsetzung durch die Personaldienststelle ausgezahlt werde. Aus diesen Gründen habe der Beklagte die überzahlten Bezüge zurückfordern können, obwohl die Klägerin diese bereits ausgegeben habe.
Die Entscheidung ist rechtskräftig.
(Verwaltungsgericht Koblenz, Urteil vom 9. Juni 2020, 5 K 137/20.KO)